铁岭市

在明治时期，国家公共卫生最大的任务亦是传染病防治。

声誉惩戒包括公布失信信息等。唯有满足这些条件，方能依法依规地限制失信电力企业的法定代表人任职。

但这只是内部要求，不具有法律效力。可见，实定法并未一般性地规定单位违法，连带个人。[xxiv]参见谭冰霖：《单位行政违法双罚制的规范建构》，《法学》2020年第8期。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。[vii]实质合理性层面，呼吁惩戒要与失信行为的性质、情节、社会影响程度等相适应，也要与失信行为之间有合理的关联，不得跨行业、跨领域、跨部门。

这方面《出入境检验检疫流程管理规定》值得借鉴，其第17、19条要求国家质检总局根据企业信用水平按照双随机方式实施抽批检查，对检验检疫信用C级及以下的收发货人或报检人，经风险评估可以逐步提升抽批比例，最高至100%。既有研究对其法律性质提出规范性文件说、[xi]行政协定说、[xii]对等性公法契约说[xiii]等观点，但均不把备忘录视为有权设定公民权利义务的法规范，故都批评失信惩戒以备忘录为载体位阶过低。在我国着力推进信用信息一口采集、充分共享的大背景下，这一机制的运行成本将持续降低。

3.实质合理性层面 惩戒措施的实质合理性也面临挑战，但并非既有研究认为的违反不当联结禁止原则，而是背离禁止重复评价原则。首先，既有研究建议通过制定法律、行政法规来供给法律依据并不可行，因为立法上确立双惩制会从根本上破坏法人独立人格。除了在道路交通领域受惩戒外，该企业也要面临申请股票上市被拒的惩戒，其实定法根据是2014年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第13条第3项（公司公开发行新股，最近3年应无重大违法行为）。但根据《中华人民共和国慈善法》第41条，捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产的，当事人可以申请支付令或提起民事诉讼。

例如，《关于对安全生产领域失信生产经营单位及有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》规定对存在失信行为的生产经营单位主要责任人实施市场禁入。[xxxviii] 跨领域惩戒真正的实质合理性挑战是违背禁止重复评价原则。

整体正当性层面，既有研究建议区分失信与背德，前者指不按照法律规定或合同约定履行义务，后者指违反社会公德、职业道德、家庭美德等道德规范，不能让失信记录成为道德档案，唯有完成‘以德入法路径之后，方可惩戒背德行为。如《海上海事行政处罚规定》第25条规定：造成特别重大事故的，对负有全部责任、主要责任的船员吊销适任证书或者其他适任证件，对负有次要责任的船员扣留适任证书或者其他适任证件12个月直至吊销适任证书或者其他适任证件。（3）在实质合理性层面，应在有主观恶意的直接责任人员内部，进一步区分不同责任，据此适用不同惩戒措施。法学界针对该体系的关键抓手——失信联合惩戒（以下简称失信惩戒），提出了三个层面的批评，在整体正当性层面，由于失信惩戒中的信用一词极富道德意味，有学者批评其模糊了法律与道德的界限，导致道德规则过度法律化，[i]呈现一种国家主义叙事的‘德治集中逻辑，即国家法律介入原本主要依赖社会规范调整的日常道德和伦理生活领域。

然而，就分析单位而言，备忘录本身却并非最合适选项。参照行政处罚的理论分类，可将惩戒措施初步分为荣誉惩戒、声誉惩戒、财产惩戒、行为惩戒和资格惩戒。据此，若企业近2年的失信行为构成严重违法违规，如存在《关于加强涉金融严重失信人名单监督管理工作的通知》规定的涉及金融犯罪被依法追究刑事责任的行为和因违反金融监管规定被依法处以较重行政处罚的行为，则应受无法获得参股、收购商业银行审批的惩戒。[xli]我国行政法学通说也倾向于择一重处，但限于同种类处罚，因为若多个规范对同一违法行为规定的处罚种类不同，不同处罚指向不同行政目的，如罚款旨在经济制裁，公开警告追求声誉减等，吊销执照则意图预防危害，相互之间无法完全替代，因此不同种类的处罚可以并处，同种类处罚则应择一重处断。

在此视角下，现行失信惩戒制度合法性困境的根源在于强化机制和强化对象之间发生背离，致使本欲促进守法的治理创新沦为法外之法。现行41份中央级备忘录列举的应受惩戒的失信行为，绝大多数都是实定法明文规定的违法行为，失信与违法高度重合。

根据《公司法》第146条，只有当电力企业因失信而被吊销执照、责令关闭，且对此负有个人责任的法定代表人，才在3年内不得担任法定代表人、董事、监事或高管人员。[xxvi]刑法上之所以把单位犯罪连带的个人限于直接责任人员，也是出于对法人独立人格的尊重，只有此类人员以自己的行为使单位陷入犯罪境地，才产生另一个犯罪构成，成为独立于单位的犯罪主体。

一方面，应立即停止适用违法增设行政许可的惩戒措施。如有学者就批评：某公司的机动车辆存在多次违章行为，交管部门可在办理交通类事项时予以必要的限制，但若该公司申请股票上市，则有关部门不应以其车辆曾交通违章为由拒绝其申请，否则违反不当联结禁止原则。[xxix]参见戴昕：《理解社会信用体系建设的整体视角——法治分散、德治集中与规制强化》，《中外法学》2019年第6期。（一）合法性困境 1.形式合法性层面 既有研究忽略的问题是：双惩制有无实定法依据？《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第31条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。这5类惩戒措施目的各有不同，可并行适用。事实上，失信惩戒包含三大要素：受惩戒主体、受惩戒行为与惩戒措施。

第二，行业市场准入许可，如依法限制申请设立保安服务公司依法限制从事食品行业限制从事药品行业等。[xvii]参见张晓莹：《行政处罚视域下的失信惩戒规制》，《行政法学研究》2019年第5期。

据此，我国对单位犯罪原则上采双罚制，即单位犯罪连带直接责任主体。二、研究进路和分析样本 失信惩戒制度近年来蓬勃发展。

但在这些领域，由于中央层面缺乏明确、统一的标准，各地设定受惩戒行为政出多门。3.实质合理性层面 从实质合理性角度，双惩制的问题在于不区分受惩戒主体的责任程度，有违平等原则。

[xxx]《上海市社会信用条例》第30条、《河南省社会信用条例》第32条、《辽宁省公共信用信息管理条例》第28条都规定惩戒违约行为，但这将打破公法与私法的界限。2016年国务院指导意见也要求对相关责任人员采取相应的联合惩戒措施。[ix]类似例子不胜枚举，如《北京市公共信用信息管理办法》第29条、《湖北省社会信用信息管理条例》第26条、《福州市社会信用管理办法》第15条。其中最突出的问题在于违法增设行政许可，具体包括3种情形：（1）无实定法依据增设行政许可。

惩戒单纯的违约行为，无异于用行政公权力干预私主体之间的民事关系。据此，一个行政机关准备实施某类惩戒前，应通知有权实施同类惩戒的其他机关，协商确定由有权实施最重惩戒的行政机关作出惩戒决定。

对此，可参考《刑法》关于首要分子、主犯、从犯的规定，区分连带个人的领导责任、主要责任、次要责任、轻微责任等。可见，发改委、人行指导意见把国务院决定、命令作为失信惩戒的实定法依据，有违反《立法法》之嫌，应予排除。

袁文瀚：《信用监管的行政法解读》，《行政法学研究》2019年第1期。在各种备忘录中，惩戒违约行为最典型的当属最高人民法院牵头制定的《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》。

[ix]这些条文中的国家有关规定当然包括备忘录。当事人失信意味着不满足此项品格要求，故按照《事业单位公开招聘人员暂行规定》的规定不得被事业单位录用。本文提出的法治化方案，旨在纠偏这种背离，让失信惩戒制度最大程度地贴合其所强化的实定法体系。五、惩戒措施的法治困境及出路 抽象谈论惩戒措施意义不大，而应放进主体-行为-措施的对应关系中考量。

同时，尽管一些单行法特别规定国务院决定可以克减权利、增设义务，如《中华人民共和国行政许可法》14条第2款规定必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可，但双惩制也没有此类单行法依据。若违反实定法依据适用惩戒措施，则受惩戒人有权获得法律救济。

[xxiii]因此，2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》和《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》区分行政法规、规章和规范性文件，明确规范性文件不得违法增加公民、法人和其他组织的义务。具体可参照行政处罚不同种类并处、同种类择一重处的做法，规定不同类惩戒同时适用、同类惩戒择一重适用。

反过来，《浙江省严重质量失信名单管理办法》规定三年内实施同类质量违法行为两次及以上且被行政处罚的应受惩戒，而《山东省质监局黑名单制度管理办法（试行）》却无此规定。二是列举式界定，即备忘录逐项列举受惩戒行为，包括市场竞争、慈善捐赠、婚姻登记、公共资源交易、文化市场、铁路、民航等7个领域。